Hablar de las “crisis matrimoniales internacionales” es hablar, por ejemplo de la“historia de amor” de JOSÉ LUIS y SARAH:
El 14 de febrero de 2007, JOSÉ LUIS, español, domiciliado en Alicante, contrae matrimonio en Rabat (Marruecos), según el rito musulmán, con SARAH, de nacionalidad marroquí. El matrimonio se establece en Túnez. Tiempo más tarde, y tras una serie de desavenencias, JOSÉ LUIS vuelve a Alicante, donde fija su residencia habitual. Si JOSÉ LUIS quisiera entablar una demanda de divorcio ante un Juzgado de los de Alicante, antes de llevarla a efecto, debería resolver dos interrogantes: ¿El Juzgado de Alicante tiene competencia para conocer de la demanda de divorcio?...y, ¿Cuál sería la ley aplicable al divorcio instado por JOSÉ LUIS?
PLANTEAMIENTO
Evidentemente, el carácter permanente de la inmigración en España plantea, cada vez con más frecuencia, desafíos jurídicos no solo en el ámbito del Derecho de nacionalidad y de extranjería, sino, cada vez con más frecuencia, en el del Derecho internacional privado: divorcios de extranjeros, guarda y custodia de menores, reclamaciones internacionales de alimentos, cuestiones relativas al Derecho de sucesiones, etc. son situaciones a las que se enfrentan cotidianamente los abogados y asesores jurídicos que trabajan con extranjeros. La reglamentación de las “crisis matrimoniales” en Derecho internacional privado es complicada porque existen diferencias muy pronunciadas entre los distintos Derechos estatales a la hora de regular las “crisis matrimoniales”. Las respuestas de un sistema jurídico a las crisis matrimoniales reflejan las concepciones morales, jurídicas y éticas acerca del individuo y la familia, en un momento dado. Así, p. ej., en ciertos países el divorcio no se admite (Malta); en otros no existe la separación judicial pero sí el divorcio (Alemania, Suecia, Finlandia, Marruecos); en otros el divorcio es unilateral y sólo lo puede solicitar el esposo (ciertos países 18 musulmanes, que admiten el repudio); en otros países el divorcio procede sólo por declaración judicial (España, Francia) mientras que en otros países cabe un divorcio ante autoridad administrativa, -alcaldes-, (Japón), autoridad religiosa, -rabinos-, (Israel), o fedatario público - notarios- (Cuba), o cabe un divorcio por mero acuerdo privado entre los cónyuges sin intervención de autoridad ninguna (Tailandia), etc.
Así, el objetivo de este trabajo es reflexionar, desde una perspectiva práctica, y desde la óptica del Derecho internacional privado español, acerca de las “crisis matrimoniales internacionales”, con el fin de facilitar la comprensión, en estos casos, de la cada vez más compleja trama normativa del Derecho internacional privado español.
COMPETENCIA JUDICIALINTERNACIONAL Y CRISIS MATRIMONIALES
La regulación de la competencia judicial internacional en materia de divorcio, nulidad y separación judicial se contiene en dos instrumentos: a) el Reglamento 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003; y, b) el artículo 22 de la LOPJ.
El Reglamento 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, que tiene su fundamento jurídico en el artículo 65 del TCE, tras la reforma operada por el Tratado de
Ámsterdam de 2 octubre 1997, que atribuye a “Bruselas” la competencia para la elaboración de normas relativas a la cooperación judicial en materia civil, regula los procedimientos civiles relativos a la competencia judicial internacional y al reconocimiento y exequátur de resoluciones en materia de: a) divorcio, separación judicial y nulidad del matrimonio; b) responsabilidad parental sobre los hijos comunes de los cónyuges, pero sólo cuando la cuestión se plantee con ocasión de las acciones en materia matrimonial –separación, divorcio o nulidad matrimonial–.
El Reglamento 2201/2003 contiene diversos foros de competencia judicial internacional, alternativos y controlables de oficio, que se recogen, fundamentalmente, en el artículo 3, y que “giran en torno a la nacionalidad y/o residencia de los cónyuges”; de esta forma, “en los asuntos relativos al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial, los tribunales de un país comunitario, se declararán competentes cuando concurra cualquiera de estos foros:
1º) La residencia habitual de los cónyuges.
2º) El último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí.
3º) La residencia habitual del demandado.
4º) En caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges.
5º) La residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda.
6º) La residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión o, en el caso del Reino Unido e Irlanda, tenga allí su domicilio.
7º) La nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, del domicilio común. Cuando según dicho Reglamento, ningún tribunal de un Estado comunitario sea competente entrarán en juego los foros de competencia del artículo 22 de la LOPJ. Con arreglo a tales foros, son competentes los tribunales españoles en materia de crisis matrimoniales en los siguientes supuestos:
1º) Cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la demanda (art. 22.3 LOPJ).
2º) Cuando el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España (art. 22.3 LOPJ).
3º) Cuando los cónyuges tengan nacionalidad española, sea cual sea su residencia, siempre que se promueva la petición de mutuo acuerdo o por uno con consentimiento del otro (art. 22.3 LOPJ).
4º) Cuando el demandado tenga su domicilio en España (art. 22.2 LOPJ).
5º) Cuando ambos cónyuges se hayan sometido a los tribunales españoles (art. 22.2 LOPJ).
LEY APLICABLE A LA NULIDAD MATRIMONIAL, SEPARACION DE HECHO, SEPARACION JUDICIAL Y AL DIVORCIO
Una vez que se ha declarado competente el Tribunal español es el momento de determinar la ley aplicable y resolver el litigio privado internacional planteado.
En cuanto a la determinación de la ley aplicable en esta materia, debemos distinguir tres supuestos:
A) LEY APLICABLE A LASEPARACIÓN JUDICIAL Y AL DIVORCIO
La cuestión se regula en el art. 107.1 del Código Civil, que prevé, mediante un sistema de conexiones en cascada, lo siguiente: La separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de presentación de la demanda, a falta de nacionalidad común, por la ley de la residencia habitual del matrimonio y, si los esposos tuvieran su residencia habitual en diferentes Estados, por la ley española, siempre que los tribunales españoles resulten competentes.
De esta forma, puede ser aplicable:
1º) La ley nacional común de los cónyuges en el momento de presentación de la demanda, o
2º) A falta de nacionalidad común, por la ley de la residencia habitual del matrimonio,
3º) Si los esposos tuvieran su residencia habitual en diferentes Estados, por la ley española, siempre que los tribunales españoles resulten competentes.
4º) En todo caso, se aplicará la ley española cuando uno de los cónyuges sea español o resida habitualmente en España: a) si no resultara aplicable ninguna de las leyes anteriormente mencionadas; b) si en la demanda presentada ante el tribunal español la separación o el divorcio se pide por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro; y/o c) si las leyes indicadas reconocieran la separación o el divorcio o lo hicieran de forma discriminatoria o contraria al orden público. Dicha ley aplicable resultante rige las siguientes cuestiones: 1º) admisión del divorcio o separación; 2º) causas de separación y divorcio; 3º) efectos que produce la interposición de la demanda; 4º) efectos de la reconciliación sobre el procedimiento y/o el divorcio y posible conversión de la separación en divorcio; 5º) la elaboración de un convenio regulador en los procedimientos de divorcio o separación de mutuo acuerdo; 6º) el régimen del divorcio o de la separación en caso de desacuerdo; 7º) si debe procederse o no a la disolución del régimen económico matrimonial; 8º) los alimentos derivados del divorcio o separación y la pensión compensatoria por desequilibrio económico se regulan también por la Ley del divorcio; 9º) si procede o no la disolución del matrimonio en virtud de la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges; y, 10º) la asignación de la vivienda familiar a uno de los ex cónyuges o ex-convivientes.
B) LEY APLICABLE A LA NULIDAD MATRIMONIAL
El art. 107.2 del Código Civil señala que La nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán de conformidad con la ley aplicable a su celebración.
La Ley que regula la nulidad del matrimonio se ocupa de estos aspectos:
1º) legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad; 2º) plazos par la interposición de la acción y naturaleza de los mismos; y, 3º) convalidación de matrimonios anulables.
C) LEY APLICABLE A LA SEPARACIÓN DE HECHO
No existe una norma que fije la Ley aplicable a la separación de hecho en los supuestos internacionales. Cuando existen “pactos interconyugales” que regulan la separación de hecho, tales pactos se rigen por la Ley que regula cada una de las relaciones conyugales afectadas: 1º) las consecuencias que afectan al régimen económico matrimonial, se sujetan a la Ley que regula los efectos del matrimonio (artículo 9.2 y 3 del Código Civil); 2º) las cuestiones relativas a la prestación de alimentos, se regulan por la ley determinada por el Convenio de La Haya de 2 octubre 1973 sobre la ley aplicable a las obligaciones de alimentos; y, 3º) las consecuencias que afectan a la situación de loshijos, quedan reguladas por la Ley rectora de las relaciones paternofiliales (artículo 9.4 del Código Civil).
REFLEXIONES FINALES
Llegados a este punto las conclusiones de esta sesión a las que podemos llegar serían las siguientes:
Primera.- La normativa existente en materia de “relaciones internacionales de familia” se caracteriza por su complejidad, y la exigencia del cumplimiento de numerosas formalidades, lo que la convierte, en ocasiones, en un auténtico laberinto normativo, que puede hacer naufragar hasta al jurista más experto.
Segunda.- La importancia creciente del Derecho internacional privado en España por la presencia cada vez más numerosa de extranjeros entre nosotros, tendiendo una especial incidencia en el Derecho de persona, familia y sucesiones.
Tercera.- La velocidad de los cambios legislativos, y la riqueza de la jurisprudencia española y comunitaria en el ámbito del “Derecho de familia internacional” suponen un alto riesgo para el profesional del Derecho, que le obliga a una permanente actualización.
>>> CASOS PRÁCTICOS <<<
Ecuador - Marruecos
Una ciudadana ecuatoriana que reside habitualmente en España presenta demanda de separación contra su esposo marroquí residente en Marruecos. ¿Se podría declarar competente el tribunal español?
El artículo 3 del Reglamento 2201/2003 es aplicable y los tribunales españoles son competentes en virtud de la residencia habitual del demandante en España al tiempo de la demanda. También podrían emplearse los foros de competencia judicial internacional previstos en las normas españolas de producción interna.
Holanda - España
Un matrimonio entre un holandés y una española desea separarse judicialmente. Vivieron juntos en España durante cinco años, pero en la actualidad, cada uno vive en su país. ¿Se podría declarar competente el tribunal español?. Para decidir sobre la competencia judicial internacional, sólo el Reglamento 2201/2003 es el instrumento a utilizar, pues el demandado es nacional de un Estado miembro y además reside en un
Estado miembro, y porque es posible encontrar tribunales competentes en un Estado miembro. Por tanto, la mujer española puede solicitar el divorcio en España: corresponde al foro de la última residencia habitual de los cónyuges, visto que uno de ellos todavía reside allí. También podría presentar su demanda en Holanda: residencia habitual del demandado.
Andorra
Dos ciudadanos andorranos presentan demanda de divorcio en España. Contrajeron matrimonio en Andorra y vivieron en España durante 10 años. Actualmente, habitan en Andorra. Ningún criterio del Reglamento 2201/2003 hace competente a ningún tribunal de un Estado miembro. ¿Se podría declarar competente el tribunal español?
Se aplicará, entonces, el artículo 22 de la LOPJ para decidir sobre la competencia de nuestros tribunales: será posible que, a través, de la sumisión de las partes, los tribunales españoles se declaren competentes (artículo 22.2 de la LOPJ).
Japonés - China
Un japonés presenta demanda de divorcio ante un juez español contra su esposa china. La esposa se opone a la demanda de divorcio. Mientras duró la convivencia matrimonial, los cónyuges residieron en París. Rota la convivencia, el marido se trasladó a vivir a Madrid, donde reside habitualmente, mientras que la esposa trasladó su residencia habitual a Hong-Kong.
La Ley que rige el divorcio es la Ley española, porque aunque el litigio es contencioso, el demandante reside habitualmente en Madrid.
Colombia - Francia
Una pareja de nacionalidad colombiana y residente en España decide separarse de hecho, quedando el hijo que tienen en común en compañía de la madre, y fijando el padre su residencia en Francia. Si la madre decidiera solicitar una pensión alimenticia, ¿cuál sería la ley aplicable? En virtud del Convenio de La Haya de 2 octubre 1973 sobre la ley aplicable a las obligaciones de alimentos, sería de aplicación la ley interna de la residencia del acreedor de alimentos, esto es, la ley española.
Inglaterra - Alicante
La vida matrimonial de los Señores SMITH, ingleses residentes en Alicante, degeneró en una continua situación de falta de respeto, por lo que se declara su nulidad matrimonial ante un Juzgado de Alicante, alegando que su matrimonio se había celebrado, en la India, por la forma budista a pesar de que ellos eran protestantes.
El Juzgado alicantino sería competente para conocer de la presunta nulidad matrimonial de los Señores SMITH en virtud del artículo 3 del Reglamento 2001/2003 (residencia habitual de los cónyuges); y, la ley aplicable a la nulidad matrimonial sería la ley de celebración del matrimonio, esto es, la ley de la India (artículo 107.1 del CC).
>>> HAY QUE TENER EN CUENTA <<<
- La determinación del Derecho aplicable a las relaciones jurídicas de tráfico jurídico externo se realiza a través de normas específicas de Derecho internacional privado; que pueden ser internas (p. ej. Código Civil), comunitarias o convencionales (p. ej. Convenio de La Haya de 2 octubre 1973 sobre la ley aplicable a las obligaciones de alimentos).
- Pervivencia de la orientación personalista en la determinación de la ley aplicable al fondo del asunto.
- Las normas de conflicto generan diversos problemas de aplicación: la aplicación del Derecho extranjero (régimen legal sobre alegación y prueba del Derecho extranjero –artículos 281y 282 de la LEC–) y el orden público (el contenido del Derecho extranjero no puede vulnerar los principios fundamentales del Derecho español –artículo 12.3. del Código Civil–).
>>> JURISPRUDENCIA DE INTERÉS <<<
SAP Asturias, sec. 4ª, S 29-9-2006, nº 321/2006, rec. 253/2006. Pte: Zamora Pérez, Nuria.
La AP desestima el recurso interpuesto por el demandado frente a la sentencia que estimó la demanda y declaró la separación de los cónyuges litigantes con los efectos inherentes a dicha declaración. El tribunal argumenta que, aunque ambos cónyuges son de nacionalidad rumana, al no existir en el derecho rumano la separación, la misma ha de regirse conforme a la ley española. Por otro lado, no existiendo previsión en el derecho de rumano respecto de los alimentos de los hijos mayores de edad, debe aplicarse igualmente la ley española, al ser la de residencia de los litigantes, que se deben reconocer a la hija común al carecer de independencia por estar cursando sus estudios, siendo su cuantía conforme a las necesidades de la misma y a las posibilidades de padre alimentante.
AP Barcelona, sec. 18ª, S 20-6-2006, nº 457/2006, rec. 840/2005. Pte: Viñas Maestre, María Dolores.
La AP desestima el recurso interpuesto por la demandada frente a la sentencia que estimó la demanda y declaró la nulidad del matrimonio formado con el actor. El tribunal argumenta que, siendo ambos cónyuges de nacionalidad marroquí, debe aplicarse el derecho marroquí y no el español, aunque también conforme a aquél debe declararse la nulidad al estar acreditado que faltó el consentimiento matrimonial.
AP Toledo, sec. 2ª, S 9-1-2006, nº 279/2006, rec. 142/2006. Pte: Cruz Mora, Juan Manuel
Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda, la AP estima el recurso de apelación interpuesto por la actora, revoca la misma, y en su lugar estima la demanda. Los cónyuges han contraído matrimonio en Marruecos, y son los dos de nacionalidad marroquí. La actora invoca la ley española, por ser la residencia común de los cónyuges, y el demandado la ley nacional común. La falta de prueba del derecho invocado por el demandado lleva a juzgar y fallar según el derecho español. Se establece una pensión compensatoria para la actora y se fija la pensión para los hijos.
>>> LEGISLACIÓN BÁSICA <<<
1. Reglamento (CE) nº 2201/2003 del consejo de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000.
2. Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial. Art. 22
3. Código Civil. Art. 9, 12, 107.
4. Ley 1/200, 7 de enero: arts. 281, 282.
5. Convenio de la Haya de 2 de octubre de 1973
>>> CONVENIOS DE DOBLE NACIONALIDAD CON ESPAÑA: POR CURIOSIDAD <<<
Argentina
Convenio de 14 de abril de 1969, ratificado por Instrumento de 2 de febrero de 1970 (BOE núm. 236, de 2 de octubrede 1971).
Bolivia
Convenio de 12 de octubre de 1961, ratificado por Instrumento de 25 de enero de 1962 (BOE núm. 90, de 14 de abril de 1964).
Chile
Convenio de 24 de mayo de 1958, ratificado por instrumento de 28 de octubre de 1958 (BOE núm. 273, de 14 de noviembre).
Colombia
Instrumento de 7 de mayo de 1980 de ratificación del convenio de nacionalidad entre España y Colombia, hecho en Madrid el 27 de Junio de 1979 (BOE nº 287 de 29/11/1980)
Costa Rica
Convenio de 8 de junio de 1964, ratificado por Instrumento de 21 de enero de 1965 (BOE núm. 151, de 25 de junio; corrección de errores en BOE núm. 32, de 6 de febrero de 1981).
Honduras
Tratado de 15 de junio de 1966, ratificado por Instrumento de 23 de febrero de 1967 (BOE núm. 118, de 18 de mayo).
Nicaragua
Convenio de 25 de julio de 1961, ratificado por Instrumento de 25 de enero de 1962 (BOE núm. 105, de 2 de mayo).
Paraguay
Convenio de 25 de junio de 1959, ratificado por Instrumento de 15 de diciembre de 1959 (BOE núm. 94, de 19 de abril de 1960).
Perú
Convenio de 16 de mayo de 1959, ratificado por Instrumento de 15 de diciembre de 1959 (BOE núm. 94, de 19 de abril de 1960).
República Dominicana
Convenio de 15 de marzo de 1968, ratificado por Instrumento de 16 de diciembre de 1968 (BOE núm. 34, de 8 de febrero de 1969).
>>> CUESTIONES PRÁCTICAS A TENER EN CUENTA <<<
- Creciente complejidad normativa: incidencia y prevalencia del Derecho comunitario y del Derecho convencional sobre el régimen autónomo: 1º) Derecho comunitario: Reglamento 2201/2003; y, 2º) Derecho interno: LOPJ.
- Domicilio equivale a residencia habitual: en Derecho privado español ambos conceptos coinciden. Por eso, basta para ello que el demandado viva o resida habitualmente en España, sin que sea preciso exigir que esté inscrito en Registros públicos o Padrón Municipal. Eso sí: se exige que el sujeto resida habitualmente en
España, no bastando su “mera estancia en España” (SAP Murcia 8 noviembre 1999).
Alfonso Ortega Giménez
Profesor de Derecho Internacional Privado de la Universidad Miguel Hernández de Elche
(
14-04-2010 16:13:49)
Según el TEAC las asignaciones vitalicias de los consejeros no son deducibles - (2010-09-09)_Fiscal_&_Laboral.jpg "Image")
“El Gobierno vasco aprueba su reforma de la Ley Antitabaco”. - (2010-09-09)
